El círculo de empresarios contra el “activismo judicial”

    28/02/2018. Antonio Baylos

    El Círculo de Empresarios, que es un activo grupo de presión especializado en la producción de ideología, ha hecho público un documento, fechado en febrero de 2018, que titula “La calidad del sistema jurídico como clave del crecimiento económico y del progreso social”. El documento se ha elaborado en el Grupo de Trabajo del Círculo de empresarios sobre seguridad jurídica, una forma de agruparse que es toda una declaración sobre la necesidad del cálculo y de simplicidad del sistema regulativo “externo” a la regulación del mercado y de la libre empresa como es el sistema jurídico, una regulación que nunca debería ser autónoma de las orientaciones de la libertad de empresa ni tan compleja que impida su calculabilidad en la producción inmediata de efectos. El Informe ha gozado, como era previsible, de inmediata publicidad en los medios de comunicación oficiales, que han destacado la "denuncia" en el mismo del "activismo judicial" al que luego se hará referencia en esta entrada. (En la foto, una parte selecta de los juristas que colaboran en el mismo)

    El informe ha contado con la colaboración de “un equipo extraordinario de profesionales de distintos ámbitos de la Justicia”, como subraya la presentación del mismo, y en efecto el listado es impresionante. Prácticamente todas las grandes firmas y estudios jurídicos de las grandes empresas y de las instituciones financieras están allí presentes: Baker & Mackenzie, Broseta Abogados, Uría y Menéndez, Gómez Acebo & Pombo, Garrigues, Argelí Abogados, Cuatrecasas, Martínez Lage, AllendeSalazar & Brokelmann, Moreno Catena & Venturi, Perez LLorca, Roca Junyent y Sagardoy Abogados. Ya me dirán si queda alguno fuera de importancia. También representantes de la Cámara de Comercio de Madrid y de la Cámara de Comercio España – EEUU, la fundación FIDE y algunas personalidades de la justicia de evidente relieve: Jose Antonio Xiol, magistrado del Tribunal Constitucional desde junio del 2013, Ignacio Sierra, Magistrado emérito del Tribunal Supremo, que fue designado en el 2013 como miembro del comité de tres expertos que asesoraba al Banco de España sobre la idoneidad de los altos cargos y titulares de funciones clave en las entidades financieras españolas; la ex Fiscal Helena Prieto, ahora counsel de Garrigues, el también ex fiscal Eduardo Torres Dulce, ahora socio de Garrigues y finalmente, el ex presidente del Tribunal constitucional, Pascual Sala, hoy socio consultor de Roca Junyent. La mera enunciación de estos componentes permite hacerse una idea previa de la orientación que va a guiar las consideraciones del informe.

    Lo más relevante del informe es la enunciación que en él se hace de los “problemas generales” que gravitan sobre la calidad del sistema jurídico. Éstos se identifican con la “baja calidad” de las normas, especialmente las originadas por motivos de urgencia – es decir en el caso de lo social y laboral, todas las que se han ido emanando desde 2010 hasta el 2015, los años de esplendor de la crisis y de las políticas de austeridad frente a ello – la “deficiente” coordinación y articulación entre los distintos niveles u ordenamientos estatal, internacional, europeo, y la “falta de estabilidad” del marco normativo, sometido a continuos cambios legislativos, de los que justamente constituyen un ejemplo paradigmático las reformas laborales permanentes y progresivas del 2010, 2011, 2012 y 2013, con últimos añadidos en el 2014 y en el 2015. Finalmente, el informe entiende que el último gran problema general que afronta la situación española es el llamado “activismo judicial”, fenómeno que se define como “la tendencia de algunos tribunales a buscar soluciones justas aunque se separen de una interpretación razonable de las leyes aplicables”, es decir se producen lecturas forzadas de los textos normativos que pretenden “un alejamiento del programa normativo que el legislador democrático ha adoptado”.

    No sin dejar de compartir con los autores del informe la perplejidad ante el hecho de que los jueces pretendan buscar soluciones justas ante el litigio que tienen que componer, como si su misión fuera la búsqueda de la justicia y no la aplicación pura de la ley materialmente injusta siempre que sea razonable, este tipo de afirmación revela un cierto simplismo en su construcción y desde luego es contradictorio con las tres primeras características problemáticas que han precisado los autores del informe.

    En efecto, si las normas de nuestro ordenamiento interno son cada vez más de una menor calidad técnico – jurídica, a lo que se une un fenómeno de exuberante producción normativa confusa y contradictoria que modifica lo que acaba de entrar en vigor y propone una regulación diferente y si a eso se une la dificultad de manejar un derecho como el español que se halla sometido al principio de supremacía legislativa del derecho de la Unión y que debe cumplir sus obligaciones internacionales y que, en esos diferentes niveles, se solventan los litigios en tribunales supraestatales como el TEDH o el TJ, sin dejar de mencionar el CEDS de la Carta Social Europea y las decisiones del Comité de Libertad sindical de la OIT o los informes de la Comisión de Expertos y reclamaciones de esta institución, si en definitiva nuestro sistema permite el control de constitucionalidad a los jueces y magistrados y la presentación de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, toda esa protección multinivel de los derechos fundamentales derivados del trabajo y de las situaciones protegidas por los sistemas de Seguridad Social, ¿no derivarán necesariamente en un incremento del momento interpretativo atribuido a los jueces que se verán además obligados a manejar un ordenamiento complejo en un contexto de pluralismo normativo muy importante?

    El ”activismo judicial” significa algo que los autores del informe conocen perfectamente, y es que el campo del derecho se encuentra atravesado por intereses contrapuestos, a los que atienden tanto el plano de la creación como de la interpretación de las normas estatales y de las reglas colectivas, y que es imposible aislar en la determinación resultante de la regulación jurídica ambas vertientes. El momento interpretativo está atravesado por elementos ideológicos de fondo, naturalmente, pero fundamentalmente se desarrolla a través de la presentación de discursos narrativos confrontados que se apoyan en una argumentación teórica y técnica del derecho, uno de los cuales se impone en todo o en parte, a partir precisamente de la doctrina que establece el órgano judicial y que luego puede seguir un camino importante de precedentes y de correcciones hasta conformar una doctrina asentada. Asentada y criticada, porque la crítica es fundamental al razonamiento jurídico, pero una crítica que se base en elementos seguros y concretos y no en afirmaciones apriorísticas basadas en conceptos vacíos y, a su vez, directamente ideológicos.

    ¿Es culpa del activismo judicial que el Tribunal de Justicia haya considerado en repetidas sentencias que nuestra regulación de la contratación temporal vulnera la directiva resultante de un Acuerdo Marco sobre contratos a término y que esta doctrina haya generado una serie de fallos de nuestros tribunales acordes con lo que señalaba el TJ? Y, viceversa, ¿se puede llamar activismo judicial la interposición de una cuestión de prejudicialidad por nuestro Tribunal Supremo en la que fundamentalmente se viene a mantener que la decisión del Tribunal de justicia en el caso De Diego Porras es esencialmente equivocada? ¿Puede el gobierno impugnar la inconstitucionalidad de las normas autonómicas que amplían derechos sociales pero no puede un juez impugnar la regla de gasto, la supresión de los salarios de tramitación o la abolición de la negociación colectiva de facto en el empleo público porque considerar esto inconstitucional es sinónimo de “actiovismo”? ¿No es razonable argumentar que junto a un control de constitucionalidad hay un control de convencionalidad de las leyes y que este último permite la inaplicación directa de las normas que vulneran los compromisos internacionales que obligan al Estado español?

    La propia denominación de “activismo” hace referencia a la figura del “activista” político o social, desgraciadamente hoy sospechosa en múltiples áreas del poder público de ser un elemento antisocial que debe ser reprimido, como atestiguan los procesamientos masivos de sindicalistas por participación en piquetes de huelga en las huelgas generales contra la reforma, las multas por la Ley de Seguridad ciudadana o los frecuentes castigos penales a la libertad de expresión. Sin embargo, los autores del informe deberían permitirnos mantener la hipótesis contraria. Activistas judiciales verdaderos lo son el Consejo General del Poder Judicial y su política de designación de presidentes de los TSJ, de la audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, que orientan de manera bien directa las prácticas de sumisión al poder y de defensa militante de las políticas del gobierno como criterios de selección de la cúpula judicial.

    Los autores del informe hablan de que los jueces han mantenido en ese panorama “razonamientos poco rigurosos”. Como se ha dicho, la crítica al razonamiento jurídico empleado, entendido éste como un conjunto de argumentaciones teóricas y técnicas que permiten la solución correcta y equilibrada al caso planteado, está en la base del proceso. Es razonable que si el razonamiento mantenido por una parte ha sido desoído por el órgano judicial, ésta entienda que su argumentación era más atendible, e incluso que descalifique el mismo, utilizando normalmente la vía del recurso como forma de modificarlo. Si al final el estudio jurídico o el bufete de que se trate pierde el pleito, es más que razonable que explique a su cliente que el razonamiento de la sentencia no es riguroso, tanto más cuanto que la minuta que le cobra al mismo sí que puede ser de extremo rigor.

    No se entiende sin embargo en este informe de tan reconocidos jurisperitos el simplismo que pregona al atacar el llamado “activismo judicial” como una forma de actuar que “fuerza” el sentido de la norma frente a la democrática voluntad del legislador. Pareciera como si los autores del mismo quisieran negar la complejidad de la mediación judicial en los litigios y recuperaran – con esprit de finesse eso si – una cierta conceptuación puramente ideológica del juez “desviado”. Habría sido conveniente que recayeran en un hecho importante, y es que la complejidad del sistema jurídico, la deficiencia técnica de las normas y fundamentalmente su inserción en un orden normativo global, ha permitido una interesante reflexión teórica de los juristas del trabajo, especialmente de origen académico, que en su mayoría no sólo se han mostrado críticos con las normas de reforma laboral en el plano de las políticas del derecho, sino que han elaborado un análisis teórico y técnico que solventaba una larga serie de problemas planteados por la propia forma de expresión del mandato legislativo. La solución que se ha dado a la ultra actividad, las relaciones triangulares en el despido colectivo y la incidencia en la calificación del mismo la vulneración del derecho de huelga efectuada por el grupo de empresas, como tantas otras vicisitudes interpretativas son ejemplos de esa conexión doctrinal que se ha retroalimentado mutuamente. Este análisis – riguroso, razonable, bien fundamentado teóricamente - ha permeado tanto a los asesores y abogados sindicales como a los propios magistrados, y por tanto deviene un dato fundamental para entender el desarrollo concreto que la doctrina judicial ha venido siguiendo desde los comienzos de las reformas laborales. No es un problema de jueces y magistrados “desviados” ideológicamente, sino de construcción de espacios de hegemonía teórica que influye en la doctrina judicial, en las pretensiones ejercitadas en los pleitos y en la práctica colectiva que se manifiesta dentro y fuera de las aulas judiciales.

    Finalmente, el informe bordea con esa denuncia del “activismo” el amedrentamiento indeterminado a aquellos que no acepten los argumentos razonables económicos que mantienen los grandes agentes de los intereses de la gran empresa y de las instituciones financieras. Ahí de nuevo el Informe también se equivoca, por mucho que repita hasta la saciedad argumentos ya manidos y escuchados desde hace tanto tiempo a los propios miembros del gobierno que temían más a las togas negras de los magistrados de lo social que a los hombres negros enviados de la Troika. Incluso al final se desliza la idea de que el cuestionamiento judicial de la norma legislada de urgencia por el gobierno afecta a la imagen de España – menos mal que no a la Marca España – y que puede desincentivar las inversiones en nuestro país. Al margen de lo despreciable del argumento ante los continuos y reiterado anuncios de que hemos superado la crisis y que es contradictorio con el propio razonamiento anterior respecto a las normas inciertas e imperfectas de la reforma, que naturalmente deben ser corregidas por los órganos judiciales, los autores del informe deberían haber valorado si al cabo de estos años de reformas, el estado general de calidad y cantidad de los derechos laborales ha sido deteriorado y en qué medida este problema debería ser corregido tanto por los actores sociales como por las agencias en el campo del derecho y por los poderes políticos que no pueden seguir manteniendo una democracia de baja intensidad. Pero ese tema, el estado de la democracia en nuestro país, el crecimiento de la desigualdad y el desmoronamiento de los derechos individuales y colectivos derivados del trabajo, queda fuera de las preocupaciones del Círculo de Empresarios y sus escritos de producción ideológica.

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